上诉人（原审第三人）易庆权，男，汉族，1955年10月出生，住(略)。

委托代理人曾衍洪，江西实创律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）赣州宏光稀土永磁材料有限公司。

法定代表人许南梅，董事长。

委托代理人陈瞻，江西凯莱律师事务所律师。

原审被告赣州市劳动和社会保障局。

法定代表人刘卫东，局长。

委托代理人彭文星，赣州市劳动和社会保障局工作人员。

上诉人易庆权因工伤认定一案，不服赣州市章贡区人民法院（2008）章行初字第27号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年5月5日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人曾衍洪，被上诉人委托代理人陈瞻，原审被告委托代理人彭文星到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院认定，2007年7月5日，原告因公司厂内水池棚工地需要搭建防热棚，便将该防热棚工程中的铺盖石棉瓦即相关工序（该简易木棚主体工程已由他人完成）发包给刘庭发完成，双方口头约定按每平方米16元结算。刘庭发承揽工程后，叫第三人易庆权与其一起搭建防热棚。2007年7月6日，第三人易庆权在铺盖石棉瓦时，因斜木突然断裂，从木棚上摔到地面受伤，导致骨折。2008年6月4日，易庆权向赣州市劳动和社会保障局提出工伤认定申请，2008年7月1日，赣州市劳动和社会保障局根据《工伤保险条例》第14条第1项规定，认定易庆权为工伤。原告不服，申请行政复议，复议机关予以维持。原告以被告作出的工伤认定决定书，认定事实及适用法律错误为由，向原审法院提起行政诉讼。

一审法院认为，用人单位与劳动者之间存在劳动关系是工伤认定的前提和基础。劳动关系具体表现为：用人单位与劳动者之间存在着管理与被管理，支配与被支配的人身依附关系，实质就是劳动者在用人单位管理下从事劳动关系。本案中，原告与刘庭发、易庆权只要按照约定完成工作任务即可，是一种临时性的平等主体间的契约，他们与原告之间不具有人身依附性。因此，刘庭发、易庆权与原告之间不存在劳动关系，他们不符合《工伤保险条例》的职工主体资格。被告依据劳动和社会保障部颁布实施的《关于确定劳动关系有关事项的通知》的规定，认定易庆权受伤为工伤，属于适用法律错误，对此工伤认定应予撤销。原告诉讼理由成立，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，原审判决：撤销被告赣州市劳动和社会保障局于2008年7月1日作出的赣市劳社伤认字〔2008〕第149号工伤认定决定。由被告重新作出工伤认定决定书。案件诉讼费50元，由被告承担。

上诉人上诉称，请求：1、依法撤销章贡区法院（2008）章行初字第27号行政判决；2、维持赣州市劳动和社会保障局作出的赣市劳社伤认字〔2008〕第149号工伤认定决定书；3、诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：1、上诉人没有说是被上诉人招用上诉人，原审被告也没有作出当事人之间存在直接劳动关系的认定。而是说被上诉人违法发包给不具有资质的个人承包，对此发生的工伤事故，应当由发包单位承担；2、原审认为"上诉人仅仅是参与盖石棉瓦的工作"是错误的，是对社会经验的无视。整体工程是搭建防热棚，包括砌墙、架梁、铺石棉瓦，上诉人参与的是架梁和铺石棉瓦的工作，是整个建筑工程中的一部分，搭建工程是新建建筑物的工程，依法需要申请规划，申报建筑施工许可证，其承包也需要建筑资质；3、原审认为赣州市劳动和社会保障局的工伤认定，没有法律依据也是错误的。（1）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台以前，违法发包产生的雇工事故，只能通过雇佣关系诉讼，无法保障劳动者权益。该司法解释出台后，明确规定符合劳动法规规定的工伤事故，不予受理，按照《工伤保险条例》处理；（2）劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定"建筑企业施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任"，明确了在建筑施工中发生的工伤事故，承担用工责任的是具有用工资格的单位；（3）江西省劳动和社会保障厅《关于贯彻〈工伤保险条例〉若干问题的指导意见》第二条"关于承包单位（承包人）雇用职工（含农民工和灵活就业人员）的工伤认定问题。在国家没有新的政策规范建筑等领域中存在的承包、转包用工工伤处理办法之前，为保护职工的合法权益，各地在认定职工工伤时，应按《条例》第十四、十五条的规定作出认定决定。凡用人单位（承包单位或雇主）不具有法人资格的，赔偿责任由具有法人资格的发包单位或业主承担"。本案中，虽然刘庭发聘请上诉人到被上诉人的建设工程中参与施工，但是刘庭发没有建筑施工的资质，对于在施工中发生的工伤事故，应当由发包人承担责任。

被上诉人辩称，一审法院认定事实是正确的，我公司与上诉人之间不存在劳动关系，不存在管理与被管理、支配与被支配的关系；关于法律适用问题，从认定的事实来看，我公司与上诉人之间不存在劳动关系，不能适用《工伤保险条例》；我公司将搭建简易木棚及盖石棉瓦工程发包给刘庭发来完成是不需要建筑施工资质的，所以这种发包是合法有效的，易庆权的人身损害不应当由我公司承担。

原审被告述称，请求二审法院撤销原判，维持我局作出的工伤认定。理由是：1、我局同意上诉人的意见，并根据有关规定向被上诉人发出了举证通知，但其置之不理，应承担举证不能的后果；2、刘庭发不具备建筑资质，应该由具有用工主体资格的被上诉人承担责任。

二审查明的事实与一审认定的相符。

本院认为，根据《工伤保险条例》的有关规定，原审被告赣州市劳动和社会保障局作为政府劳动行政部门，具有工伤确认权。本案上诉人易庆权在铺盖石棉瓦工作中遭受事故伤害能否认定为工伤，关键在于其与被上诉人即用人单位是否存在劳动关系，如果双方不存在劳动关系，则不属于工伤认定的范畴。本案中，被上诉人即用人单位将搭建防热棚的工程发包给案外人刘庭发建造，双方口头约定以16元/平方米结算工程款。刘庭发随后雇请上诉人共同搭建该防热棚工程期间，上诉人不慎发生事故致伤。刘庭发雇请上诉人做工，双方已形成平等主体间的雇佣关系，但上诉人与用人单位即被上诉人之间并无任何用工协议，彼此之间不具有人身依附性，因此，上诉人与用人单位之间不存在劳动关系，即不存在工伤认定的前提条件，亦不符合《工伤保险条例》规定的职工的主体资格。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定，其适用主体系建筑施工，矿山企业等用人单位将工程违规发包给不具备用工主体资格的自然人。本案用人单位其企业性质不在前述即该部门规章调整划定的范围内，显然不能适用。综上，原审被告认定上诉人为工伤，属适用法律错误，依法应予撤销。原审法院认定本案事实清楚，适用法律及其处理正确，上诉人的上诉理由及诉求于法无据，依法不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人承担。

本判决为终审判决。